FACULDADE
PARAIBANA
CURSO DE
DIREITO
Disc: DIREITO
PENAL (CRIMES
CONTRA O
PATRIMONIO)
Prof: Esp. e Mes. Jairo
R. Targiino
7º PERÍODOS
– 2017.1
MATERIAL DIDÁTICO:
NP-2
5.0
- DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA
Art. 168, caput — Apropriar-se de coisa alheia
móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena — reclusão, de um a quatro anos, e
multa.
1. Conceito. A apropriação indébita é um crime que se
caracteriza por uma situação de quebra de confiança, uma vez que a vítima
espontaneamente entrega um objeto ao agente (para que ele o entregue a terceiro
ou o devolva posteriormente), e este, depois de já estar na sua posse ou
detenção, inverte seu ânimo em relação ao objeto, passando a comportar-se como
dono. Em suma, a vítima entrega uma posse transitória ao agente, e ele não mais
restitui o bem e passa a usar como se fosse seu..
2. Requisitos
a) A vítima deve entregar ao agente a posse ou a detenção do
bem de forma livre, espontânea e consciente, ou seja, o indivíduo recebe a
posse ou a detenção de forma lícita. Assim, a apropriação indébita diverge dos
crimes contra o patrimônio em geral, posto que, nestes, em sua maioria, a
infração penal consiste justamente na conduta de entrar na posse de bem alheio
de forma ilícita (furto,roubo, extorsão, estelionato etc.),
enquanto na apropriação indébita o agente, ao entrar na
posse, não está cometendo qualquer delito (a infração penal somente existirá em
um momento posterior).
b) A posse ou a detenção devem ser desvigiadas. Se forem
vigiadas e o agente, sem autorização, vier a retirar o objeto da esfera de
vigilância da vítima, estará cometendo crime de furto.
Considera-se desvigiada a posse quando a vítima entrega o
bem ao agente e o autoriza a deixar o local com ele. É o que ocorre, por
exemplo, quando alguém aluga um carro em uma locadora, pois, nesse caso, o
sujeito é autorizado a deixar o recinto em poder do veículo. Assim, se
futuramente ele resolver não devolver o bem, responderá por apropriação indébita.
c) Ao receber o bem o sujeito deve estar de boa-fé, ou seja,
ter intenção de devolvê-lo à vítima ou de dar a ele a correta destinação.
Assim, o agente que já recebe o objeto com intenção de apoderar-se dele comete
crime de estelionato. Com efeito, em uma de suas modalidades, o art. 171, caput,
do Código Penal exige que a vítima espontaneamente incida em erro e que o
agente assim a mantenha. Ora, se a vítima supõe que o agente irá devolver o
bem, e o sujeito, sabendo de antemão que não irá fazê-lo, mantém-se em silêncio
ou emprega outro artifício qualquer para que a vítima efetivamente entregue o
objeto, aperfeiçoam-se os requisitos do estelionato e não os da apropriação
indébita. Veja-se, que o silêncio é admitido como espécie de fraude (ver comentários
ao crime de estelionato).
Observações: Quais as
diferenças entre a apropriação indébita e o estelionato?
Em
face do que foi mencionado acima, a doutrina costuma dizer que a diferença
consiste no fato de que, na apropriação indébita, o dolo surge após o
recebimento da posse ou detenção, enquanto no estelionato o dolo é anterior.
Quando em
um caso existe dúvida acerca de ter o réu recebido o objeto de boa ou de má-fé
deve-se optar pela condenação por crime de apropriação indébita por duas
razões:
1ª) a
boa-fé é presumida, enquanto a má-fé (que caracteriza o estelionato) deve ser
provada, e, no caso concreto, não existe tal prova;
2ª) a
apropriação indébita possui pena um pouco menor que a do estelionato, devendo
ser aplicado o brocardo in dubio pro reo.
Outra
diferença entre os dois crimes é que no estelionato, o agente necessariamente
emprega alguma fraude para entrar na posse do objeto, ao passo que na
apropriação indébita, não há emprego de fraude.
d) O sujeito, depois de estar na posse ou detenção, deve
passar a comportar-se como dono da coisa. Isso pode ocorrer de duas formas:
d1) Com a prática de um ato de disposição que
somente poderia ser efetuado pelo proprietário (venda, locação, doação, troca
etc.).
Essa
primeira modalidade é conhecida como “apropriação indébita propriamente dita” e
muito se assemelha ao crime de disposição de coisa alheia como própria (art.
171, § 2º, I, do CP), que pune com reclusão, de um a cinco anos, e multa quem
“vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou garantia coisa alheia como
própria”.
A
distinção é feita da seguinte maneira: na apropriação indébita, o objeto
material deve ser necessariamente coisa móvel, enquanto na disposição de coisa
alheia pode ser bem móvel ou imóvel. Por sua vez, na apropriação indébita (que
é sempre de coisa móvel), o agente deve ter a posse ou detenção do bem,
enquanto na disposição de coisa alheia (quando se trata de bem móvel) o agente
não pode ter tal posse ou detenção. Assim, se alguém vende coisa móvel alheia
que está em sua posse, responde por apropriação indébita, mas se tal bem móvel
alheio não estava em sua posse e foi por ele vendido, o crime é o de disposição
de coisa alheia como própria.
d2) Quando o agente resolve ficar com a coisa
para si e, caso a vítima solicite a devolução, recusa-se a efetuá-la.
Essa modalidade de apropriação indébita é conhecida como
“negativa de restituição”.
Para
que haja o crime, entretanto, é necessário que o sujeito tenha atuado
dolosamente no sentido de não devolver o bem. Assim, é evidente que não
responde pelo crime o possuidor que simplesmente se esquece de devolvê-lo,
ainda que houvesse uma data marcada para tal devolução. Também não há crime
quando o agente tem direito de retenção do objeto, como em certas hipóteses dos
contratos de depósito e mandato (arts. 644 e 681 do novo Código Civil), pois,
nesses casos, o sujeito atua no exercício regular de um direito, causa
excludente de ilicitude.
3. Consumação. Diz-se que a apropriação indébita se
consuma no exato instante em que o agente inverte o seu ânimo sobre o objeto,
ou seja, de mero possuidor ou detentor que era passa a comportar-se como dono.
É claro, todavia, que a apuração desse exato momento, no mais das vezes,
torna-se tarefa extremamente árdua, quando não impossível, por se tratar de
aspecto puramente subjetivo. Assim, na prática, pode-se dizer que o delito se
consuma no momento em que o agente, de alguma maneira, exterioriza, dá sinais
de que passou a comportar-se como dono. Na apropriação propriamente dita isso
ocorre com a prática do ato de disposição, enquanto na negativa de restituição
quando o agente demonstra de forma inequívoca que não irá restituir o objeto à
vítima.
4. Tentativa. Na negativa de restituição não é possível
porque, ou o agente nega-se a devolver o bem, e o crime está consumado, ou ele
cogita de fazê-lo, mas não o faz, não havendo crime algum nesse caso. Na apropriação
propriamente dita a tentativa é admissível quando o agente, por exemplo, não
consegue efetuar a venda do bem.
5. Elemento subjetivo. É o dolo. Exige-se, também,
o chamado “animus rem sibi habendi”, ou seja, a intenção de ter a coisa
para si ou para terceiro com ânimo de assenhoreamento definitivo.
6. Objeto material. Coisa móvel. A apropriação de coisa
imóvel é atípica, em face da descrição legal. A mão de obra contratada e não
paga, por sua vez, também não pode ser objeto material, já que não pode ser
considerada uma “coisa”, um objeto.
7. Sujeito ativo. Qualquer pessoa que tenha a posse ou
detenção lícita de um bem. Se o agente é funcionário público e apropria-se de
bem público ou particular (sob a guarda da Administração) que tenha vindo a seu
poder em razão do cargo que exerce, comete crime de peculato (art. 312, caput,
do CP).
8. Sujeito passivo. Quem
sofre o prejuízo. Normalmente é o proprietário, mas também podem sê-lo o
possuidor, o usufrutuário etc.
Observações:
a) Se alguém recebe a posse de um cofre trancado com a
incumbência de transportá-lo de um local para outro, e no trajeto arromba-o e
apropria-se dos valores nele contidos, comete crime de furto qualificado pelo
rompimento de obstáculo. Não se pode falar em apropriação indébita, pois, nos
dizeres de Nélson Hungria, a posse do continente (cofre) entregue
cerrado não implica a posse do conteúdo (valores existentes em seu interior).
Assim, não havendo posse em relação a tais valores, não se pode cogitar de
apropriação indébita.
b) A prestação de contas ou a interpelação judicial não
condicionam a existência do crime de apropriação indébita, exceto em
determinadas situações concretas, como, por exemplo, na gestão de negócios,
compensação de créditos etc.
c) É possível a apropriação indébita de coisas fungíveis,
como, por exemplo, dinheiro. Devemos ter, todavia, um especial cuidado nesses
casos, uma vez que, por tratar-se de bem que pode ser substituído por outro,
torna-se possível que o agente apenas tenha-se utilizado momentaneamente dele
para, na sequência, restituí-lo integralmente ao dono, hipótese em que não
teria agido com dolo.
Por
outro lado, nos casos em que a posse da coisa fungível decorre de contrato de
mútuo ou de depósito, não pode haver apropriação indébita, porque os arts. 587
e 645 do novo Código Civil estabelecem que nesses contratos ocorre a imediata
transferência da propriedade no instante da tradição (entrega). Assim, o
sujeito já recebe o bem na condição de dono, situação incompatível com o delito
de apropriação indébita, que exige o recebimento de coisa “alheia” e,
posteriormente, a inversão de ânimo sobre ela.
5.
2 - CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Art.
168, § 1º — A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I — em depósito necessário.
O
depósito necessário pode ser:
a) Legal. É aquele que decorre de
expressa disposição legal (art. 647,I, do novo Código Civil).
b) Miserável. É o que se efetua
por ocasião de alguma calamidade, como incêndio, inundação, saque etc. (art.
647, II, do novo Código Civil).
c) Por equiparação. É
o referente às bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias,
hotéis ou pensões onde eles estiverem (art. 649 do novo Código Civil). É claro
que para ocorrer apropriação indébita é necessário que a bagagem esteja sob
responsabilidade do hotel. Assim, se existem valores no interior de um quarto
de hotel e alguém nele adentra e os subtrai, responde por furto. No caso do
depósito necessário legal, como o agente está exercendo função pública, comete
o crime de peculato (art. 312), que é mais grave. Assim, o disposto no inciso I
somente terá aplicação nas hipóteses de depósito necessário miserável ou por
equiparação.
Art.
168, § 1º, II — na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário,
inventariante, testamenteiro ou depositário judicial.
Apesar de tais pessoas exercerem um munus público, não respondem
por peculato, mas por apropriação indébita, em razão de disposição expressa
nesse sentido. Trata-se de enumeração taxativa que não pode sofrer alteração em
face do emprego de analogia. A figura do liquidatário não existe mais, em razão
de alteração na Lei de Falências. A figura do síndico, por sua vez, foi
substituída pelo administrador judicial, nos termos da Lei n. 11.101/2005 (nova
Lei de Falências), porém, o administrador que se aproprie de algum bem da massa
falida comete atualmente crime específico previsto no art. 173 da referida Lei.
Art. 168, § 1o, III — em razão de
ofício, emprego ou profissão.
Emprego é a prestação de serviço com subordinação e dependência, que
podem não existir no ofício ou profissão. Ofício é a ocupação manual ou
mecânica que supõe certo grau de habilidade e que é útil ou necessária à
sociedade (mecânico de automóvel, costureiro, relojoeiro etc.). A profissão
caracteriza-se pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo
exercício predominantemente técnico e intelectual no desempenho das atividades
(médicos, advogados, engenheiros etc.).
Observação: O instituto da
suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95,
aplicável na apropriação indébita simples, cuja pena mínima é de um ano, não
cabe quando
presente qualquer das hipóteses do § 1º, pois o aumento
de 1/3 previsto na lei faz com que a pena mínima do delito supere o limite
já mencionado, que é de um ano.
APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
A Lei
n. 9.983/2000 criou uma figura qualificada do crime de apropriação indébita,
punindo com reclusão, de dois a cinco anos, e multa quem deixa de repassar à
previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo
legal ou convencional. É a chamada apropriação indébita previdenciária prevista
no art. 168-A do Código Penal. Além disso, no § 1º deste artigo, o legislador
estabeleceu que incorre nas mesmas penas quem deixar de:
I —
recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados,
a terceiros ou arrecadada do público;
II —
recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado
despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de
serviços;
III —
pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já
tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
O §
2º, por sua vez, estabelece que é extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições,
importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social,
na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
É uma forma de estimular o pagamento da contribuição. A ação fiscal se inicia
com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração.
Por
fim, o § 3º faculta ao juiz deixar de aplicar a pena (perdão judicial) ou
aplicar somente a pena de multa se o agente for primário e de bons
antecedentes, desde que:
I —
tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia,
o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios, ou;
II —
o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO
FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA
Art. 169, caput —
Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu PODER POR ERRO, CASO
FORTUITO ou FORÇA DA NATUREZA:
Pena — detenção, de um mês a um ano, ou
multa.
Nesse dispositivo há duas infrações penais distintas: a apropriação de
coisa havida por erro e a apropriação de coisa havida por caso fortuito ou
força da natureza.
APROPRIAÇÃO
DE COISA HAVIDA POR ERRO
1. Conceito. Exatamente como ocorre na apropriação
indébita, nesse crime também é a vítima quem espontaneamente entrega o bem ao
agente. A diferença entre os dois delitos reside no fato de que, na apropriação
indébita, a vítima entrega o objeto sem estar em erro, enquanto no delito ora
em estudo é necessário que a vítima, por algum motivo, esteja em situação de
erro, ou seja, com
uma incorreta percepção da realidade, que no caso
concreto, será a causa determinante da entrega do bem.
Esse erro pode referir-se ao seguinte:
a) À pessoa a quem é entregue o
bem, como, por exemplo, quando uma compra é feita em certa loja para ser
entregue no endereço de um aniversariante, e os funcionários do estabelecimento
entregam-na em local errado ou quando um depósito bancário é feito em conta
corrente de pessoa diversa daquela a quem o dinheiro era dirigido, e o
beneficiado, após perceber o equívoco, gasta o dinheiro que não lhe pertence.
b) À coisa entregue, como no
caso de uma pessoa que compra uma bijuteria, e o vendedor, por equívoco,
embrulha e entrega uma pedra preciosa muito parecida, sendo que o adquirente,
após receber o bem e perceber o erro, fica com a joia para si.
c) À existência da
obrigação ou parte dela. É o que ocorre, quando uma mulher por engano,
paga novamente uma conta que já havia sido honrada anteriormente por seu
marido, e o beneficiário, depois de receber pela segunda vez, percebe o erro e
permanece silente para locupletar-se ilicitamente com o segundo pagamento.
Observações
a) Na apropriação de coisa havida por erro é indiferente que
a entrega tenha sido feita pela própria pessoa que sofre o prejuízo ou por
outro em seu nome (como no exemplo acima mencionado do presente entregue equivocadamente
pelos funcionários da loja).
b) A apropriação da coisa havida por erro tem como requisito
fundamental que o agente somente perceba o equívoco da vítima depois de já
estar na posse ou detenção do bem e que, apenas nesse instante, resolva
apoderar-se dele, não o restituindo ao proprietário.
Por
isso, é muito importante salientar que se a vítima incide em erro, ainda que
não provocado pelo agente e este, percebendo o engano, emprega alguma
fraude (que pode ser até mesmo o seu silêncio) para que a entrega
realmente ocorra, haverá crime de estelionato. É que, nos termos do art. 171, caput,
do Código Penal, existe estelionato quando a vítima incide espontaneamente em
erro e o agente emprega fraude para mantê-la em tal situação e, assim, receber
o objeto.
A
hipótese do silêncio é que poderia gerar alguma dúvida, mas é evidente que
também constitui fraude, uma vez que, no convívio social, é obrigação de todos
alertar quem está em erro, no sentido de que o perceba e não sofra prejuízo em
benefício de outrem. Por isso, no exemplo acima mencionado, em que a esposa
procura uma loja para efetuar o pagamento de compras feitas anteriormente, se o
funcionário do caixa percebe que o marido de tal mulher já saldou a dívida na
véspera e permanece em silêncio para receber pela segunda vez e apoderar-se dos
valores, o crime será o de estelionato.
Mas, se receber o valor do segundo pagamento sem saber do equívoco e
posteriormente, ao efetuar o balanço, perceber o erro e apropriar-se do seu
valor, cometerá apropriação de coisa havida por erro.
É
claro que também haverá estelionato se o engano da vítima for provocado pelo
agente e não espontâneo. Em razão do que foi exposto, pode-se concluir que para
a existência da apropriação de coisa havida por erro são necessários os
seguintes requisitos:
a)
que a vítima esteja em erro não provocado (não havendo situação de erro o
crime será o de apropriação indébita);
b)
que a vítima espontaneamente entregue o bem ao agente;
c)
que o agente ao receber o bem, esteja de boa-fé (não perceba o erro da
vítima), pois, caso contrário, o crime será o de estelionato;
d)
que, posteriormente, o agente perceba o erro e resolva apoderar-se do
objeto.
e) Não há crime quando o agente pensa ter recebido uma
doação.Nesse caso não há dolo.
f) Também não há crime, se o agente percebe o equívoco
posteriormente ao recebimento do bem, mas não tem como devolvê-lo ao proprietário
por não saber de quem se trata e não possuir meios para identificá-lo. Ao
contrário do que ocorre no crime de apropriação de coisa achada, em que a
vítima não sabe onde o bem se extraviou, aqui não existe obrigação de
procurar autoridades públicas para efetuar a devolução, até porque o
proprietário que incidiu em erro é quem tem condições de procurar a pessoa a
quem entregou o objeto por engano.
g) Quanto a objeto material, sujeito ativo, passivo,
consumação e tentativa, aplica-se o que foi estudado em relação à apropriação
indébita (art. 168 do CP).
APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR CASO FORTUITO OU
FORÇA DA NATUREZA
Estão descritas na 2ª parte do art. 169, caput, do Código Penal,
sendo que caso fortuito e força da natureza têm quase o mesmo significado,
pressupondo um acontecimento acidental e inevitável. Na hipótese DE CASO FORTUITO existe alguma
participação humana, como no caso de um acidente automobilístico em que alguns
objetos existentes na carroceria do veículo são lançados no quintal de uma
casa, e o dono desta, ao perceber o ocorrido, apropria-se de tais bens.
APROPRIAÇÃO
DE COISA HAVIDA POR CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA
Estão descritas na 2ª parte do art. 169, caput, do Código Penal,
sendo que caso fortuito e força da natureza têm quase o mesmo significado,
pressupondo um acontecimento acidental e inevitável.
Na
hipótese DE CASO FORTUITO situação
eventual inesperada, existe alguma participação humana, como no caso de um
acidente automobilístico em que alguns objetos existentes na carroceria do
veículo são lançados no quintal de uma casa, e o dono desta, ao perceber o
ocorrido, apropria-se de tais bens. Ex. Gado de uma propriedade quebra acerca e
invade a propriedade do vinzinho.
No CASO DE FORÇA DA NATUREZA, o fato
ocorre sem qualquer participação inicial do homem, como, por exemplo, na
hipótese em que um vendaval lança roupas que estavam no varal de uma casa para
o quintal de residência vizinha, e o proprietário desta apodera-se delas, nos
casos vendaval, furação que vai levar objetos de uma propriedade para a outra.
Esse crime somente existe se o agente sabe que o objeto é alheio e que veio às
suas mãos em razão de caso fortuito ou por força da natureza.
APROPRIAÇÃO DE TESOURO
Art.
169, parágrafo único — Na mesma pena incorre:
I — quem acha tesouro em prédio alheio e se
apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do
prédio.
O
art. 1.264 do novo Código Civil estabelece que o depósito antigo de coisas
preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, uma vez localizado casualmente
em prédio alheio, será dividido por igual entre o proprietário deste e quem
o encontrar. Por sua vez, o art. 1.265 do mesmo Código diz que “o tesouro
pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, em
pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado”.
Assim, na hipótese do art. 1.265, quem se apodera do tesouro comete
crime de furto, sendo, pois, fácil de concluir que o delito de apropriação de
tesouro somente se aplica àquele que casualmente o encontra em terra alheia e,
tendo de dividi-lo pela metade com o dono do imóvel, acaba apropriando-se, no
todo ou em parte, da quota do proprietário garantida pelo art. 1.264 da lei
civil.
APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA
Art.
169, parágrafo único, II — quem acha coisa alheia
perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao
dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no
prazo de quinze dias.
Inicialmente se faz mister fazer as seguintes distinções:
A COISA PERDIDA E ACHADA, é aquilo que
foi achado de quem perdeu, portando a coisa tem um legítimo dono a quem deve
ser devolvido ou seja, o (animus rem sibi habendi).
A COISA
ABANDONADA, é aquilo que foi achado de quem o abandonou e não queria
mais, portando esta coisa não tem mais dono ou legítimo proprietário, pois
estes abandonaram a determinada coisa, abdicando de forma definitiva da antiga posse
e propriedade, que a acha e leva não comete crime.
DA IMPUTABILIDADE. Por outro lado, quem
encontra COISA ABANDONADA não
comete crime algum, já que esta não possui dono, pois o antigo proprietário
dela se desinteressou e atirou fora.
A partir desse momento, a coisa
abandonada não pode ser tida como “alheia” em relação a quem a encontra, e, por
isso mesmo, o Código Civil estabelece que quem encontra coisa abandonada e dela
se apropria passa a ser seu legítimo senhor. Além disso, se, em razão da má
conservação da coisa perdida, quem a encontrou a supôs abandonada, não responde
pelo crime, em face do erro de tipo. Conclui-se, portanto, que somente existirá
a infração penal quando o agente tiver ciência de que se trata de coisa perdida.
Todavia,
o crime em tela do Art. 169, parágrafo único, II,
tem como objeto material A COISA
PERDIDA, assim considerada aquela que se extraviou de seu proprietário ou
possuidor em local público ou de uso público, e se alguém encontra e não
devolve comete crime de apropriação de coisa achada, pois esta coisa tem um
legítimo dono, mesmo que você não saiba quem ele é.
Entretanto, se alguém encontra objeto no interior de uma residência, que
vinha sendo procurado pelo dono, e sorrateiramente, leva embora, nesse caso o
CRIME É DE FURTO ART. 155, pois não se trata de coisa perdida, e você sabe que
é o legítimo proprietário.
O
objeto esquecido por alguém em local público ou de uso público é considerado
coisa perdida, mas, se o esquecimento ocorreu em local privado (casa, escola),
a posse constituirá crime de furto.Também haverá furto se o agente provocar a
perda do objeto. Nesse caso, aplicar-se-á ao furto a qualificadora do emprego
de fraude.
Por
outro lado, haverá apropriação DE COISA
ACHADA quer tenha sido o encontro casual, quer tenha sido o extravio
presenciado pelo agente quando a vítima se afastava do local (desde que não
tenha sido por ele provocado). Ao contrário do entendimento de Nélson Hungria,
não há subtração nesse último caso, sendo evidente que somente se cogitará de
apropriação de coisa achada quando ficar evidenciado que a vítima efetivamente perdera
o objeto.
É
claro, pois, que, se alguém está almoçando em um restaurante e sua carteira vai
ao solo sem que ele perceba, mas o fato é visto por outra pessoa, que dela se
apodera, existe furto, posto que, nesse caso, ainda não se consumara a situação
de perda do bem, já que a carteira poderia ser encontrada de imediato pela
vítima, que certamente daria pela sua falta por ocasião do pagamento da conta e
obviamente a procuraria no chão. Em suma, neste caso há furto porque o bem
ainda estava na esfera de vigilância do dono.
A
conduta típica consiste em “apropriar-se” do bem e, como no delito de
apropriação indébita, pressupõe a finalidade de ter a coisa para si com fim de
assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi). Assim, quem
encontra o objeto e conhece o seu dono deve devolvê-lo de imediato. Caso a devolução não seja possível ou o
agente não saiba quem é o proprietário, aquele que achou o objeto terá o prazo
de quinze dias para efetuar a entrega à autoridade competente (policial ou
judiciária — art. 1.170 do CPC). Se o bem for apreendido em seu poder antes
do transcurso desse prazo, não haverá crime (crime a prazo). O delito,
portanto, somente se consuma após o transcurso do prazo de quinze dias previsto
na lei ou se, antes disso, ficar demonstrado que o agente praticou ato de
disposição incompatível com a intenção de devolvê-lo (vendendo-o, p. ex.).
FORMA PRIVILEGIADA
Art. 170 — Nos crimes previstos neste
Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.
O
privilégio mencionado nesse dispositivo, que possui os mesmos requisitos e as
mesmas consequências do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), aplica-se à
apropriação indébita (inclusive às hipóteses agravadas do parágrafo único) e às
figuras assemelhadas previstas no art. 169 do Código Penal.
Causas de aumento de pena
Se o
agente recebeu o bem em depósito necessário, na condição de tutor, curador,
inventariante, testamenteiro ou depositário judicial, ou em razão de profissão,
profissão, emprego ou ofício. Todavia, o bem tiver sido recebido no desempenho
de função pública, o crime será o de peculato.
Ação penal
É
pública incondicionada.
ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES
6.0
- ESTELIONATO
6.1.
Conceito
O estelionato é um crime que se
caracteriza pelo emprego de fraude, uma vez que o agente, valendo-se de alguma
artimanha, habilidade pessoal de persuasão e convencimento, consegue enganar a
vítima e convencê-la a entregar-lhe algum pertence e na de forma ilegal e
ilícita sem o seu conhecimento.
Art. 171, caput C.P.:
Obter, para si ou para outrem, vantagem
ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante
artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento
Pena —
reclusão, de um a cinco anos, e multa.
6.2 Características
Ao iniciar a execução do estelionato
o agente deve, em um primeiro momento, empregar artifício, ardil ou qualquer
outra fraude, conforme podemos observar:
Artifício. É a utilização de
algum aparato ou objeto para enganar a vítima (disfarce, efeitos especiais,
documentos falsos etc.);
Ardil. É a
conversa enganosa, artimanha, habilidade pessoal de persuasão e convencimento,
consegue enganar a vítima e convencê-la a entregar-lhe algum pertence;
Qualquer outro meio fraudulento. É uma fórmula genérica que
tem por finalidade englobar qualquer outra artimanha capaz de
enganar
a vítima, levando o sujeito passivo a comprar, vender, doar, fazer ou deixar de
fazer algo que pensa ser legal e lícito quando não é.
6.3 - FORMA PRIVILEGIADA
Art. 171, § 1º — Se o criminoso é
primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme
o disposto no art.155, § 2º.
Essa forma de privilégio aplica-se à
espécie de estelionato descrita no caput
e também às figuras previstas no § 2º. Para que seja reconhecido o
privilégio, o agente deve ser primário e o prejuízo da vítima, de pequeno valor
(inferior a um salário mínimo). Para se analisar a existência do pequeno valor,
deve-se levar em conta o momento consumativo do crime. Em razão disso, eventual
reparação posterior do dano não tem o condão de possibilitar a aplicação do
benefício.
Além disso, como na tentativa de
estelionato a vítima não sofre qualquer prejuízo, há que se levar em conta o
montante do prejuízo que o sujeito causaria caso consumasse a infração. As
consequências do privilégio são as mesmas do furto privilegiado (art. 155, §
2º, do CP).
6.4
- Art. 171, § 2º — Nas mesmas penas incorre quem:
6.4.1 - DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA
I — vende, permuta, dá em pagamento,
em locação ou em garantia coisa alheia como própria.
Nesse § 2º a lei descreve uma série de
subtipos do estelionato que possuem a mesma pena da figura fundamental do caput. Na maioria deles, como no
estelionato comum, é necessário que o agente vise obter uma vantagem ilícita em
prejuízo alheio e que induza ou mantenha a vítima em erro. O legislador,
entretanto,elevou algumas espécies de fraude a tipo penal autônomo. Na hipótese
desse inciso I, o agente se passa por dono de um certo bem (móvel ou imóvel) e
o negocia com terceiro de boa-fé, sem possuir autorização para tanto, causando,
assim, prejuízo para essa pessoa. O crime consuma-se com o recebimento do
preço. No caso da locação, a consumação ocorre com o recebimento do valor do
aluguel. A tentativa é possível.
6.4.2
ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO FRAUDULENTA DE COISA PRÓPRIA
Art. 171, § 2º, II — vende, permuta,
dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou
litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em
prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.
Coisa inalienável é aquela que não
pode ser vendida em razão de determinação legal, convenção (doação com cláusula
de inalienabilidade, p. ex.) ou testamento. Coisa gravada de ônus é aquela
sobre a qual pesa um direito real em decorrência de cláusula contratual ou
disposição legal (art.1.225 do novo Código Civil). É o caso da hipoteca e da
anticrese, por exemplo.Coisa litigiosa, por sua vez, é aquela objeto de
discussão judicial (usucapião contestado, reivindicação etc.).
6.4.3 -
DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR (Negociar, vende ou trocar)
Art. 171, § 2º, III — defrauda,
mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia
pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.
Com a celebração do contrato de
penhor o bem normalmente é entregue ao credor. Excepcionalmente, entretanto, o
objeto pode ficar em poder do devedor, e, neste caso, se ele o alienar sem
autorização do credor ou de alguma outra forma inviabilizar o objeto como
garantia da dívida (destruindo-o, ocultando-o, inutilizando-o etc.), cometerá o
delito em tela.
Sujeito ativo desse crime é o
devedor, que, apesar do contrato de penhor, estava na posse do bem e o alienou
em prejuízo do credor. Sujeito passivo é o credor, que, com a alienação, ficou
sem a garantia de sua dívida.
O objeto material deve ser coisa
móvel porque somente esta pode ser empenhada. A consumação ocorre quando o
agente aliena, destrói o objeto. A tentativa é possível.
6.4.4
- FRAUDE NA ENTREGA DE COISA
Art. 171, §
2º, IV — defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve
entregar a alguém.
(Defraudar =
Trocar ou alterar)
A presente infração penal pressupõe
uma situação jurídica envolvendo duas pessoas na qual uma tem o dever de
entregar objeto, móvel ou imóvel, à outra, porém, de alguma forma o modifica
fraudulentamente, de modo que possa prejudicar a outra parte. Essa alteração
pode recair sobre a própria substância (entregar objeto de vidro no lugar de
cristal, cobre no lugar de ouro), sobre a qualidade (entregar mercadoria de
segunda no lugar de primeira, objeto usado como novo) ou sobre a quantidade
(dimensão, peso). O crime somente se consuma com a efetiva entrega do objeto, e
a tentativa é admissível (se a vítima, p. ex., percebe a fraude e rejeita o
objeto).
6.4.5
- FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO
OU VALOR DE SEGURO
Art. 171, § 2º, V — destrói, total ou
parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou
agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização
ou valor de seguro.
Requisito indispensável desse
crime é a prévia existência de um contrato de seguro em vigor, sem o qual
haveria crime impossível. A lei pune alternativamente três condutas:
a) destruir ou ocultar,
no todo ou em parte, coisa própria;
b) lesionar o próprio
corpo ou saúde;
c) agravar as
consequências da lesão ou doença.
Além disso, para que exista o crime
é necessário que o agente tenha atuado com intenção de receber o valor do
seguro. O delito, entretanto, é formal e consuma-se no momento da conduta
(destruir, ocultar, autolesionar etc.), ainda que o agente não consiga receber
o que pretendia. A tentativa é possível, como, por exemplo, no caso de quem
tenta empurrar seu veículo morro abaixo e é impedido por terceiros.
O sujeito ativo é o segurado e o
passivo, a seguradora. O bem jurídico tutelado nessa infração é o patrimônio do
segurador, sendo a coisa ou o corpo do agente meros instrumentos do delito.
6.4.6 -
FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE
Art. 171, § 2º VI — emite cheque, sem
suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
6.4.6.1 Tipo objetivo.
Esse dispositivo prevê duas condutas típicas autônomas:
a) Emitir cheque sem fundos. Nessa hipótese, o agente
preenche e põe o cheque em circulação (entrega-o a alguém) sem possuir a
quantia respectiva em sua conta bancária.
b) Frustrar
o pagamento do cheque. Nessa modalidade, o agente possui a quantia
no banco por ocasião da emissão do cheque, mas, antes de o beneficiário
conseguir recebê-la, saca o dinheiro ou susta o cheque.
OBS:
CHEQUE PREDATADO
6.5
- CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
Art. 171, § 3º — A pena aumenta-se de
um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou
de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
O aumento aplica-se, portanto,
quando a infração penal atinge o patrimônio da União, dos Estados, Municípios e
Distrito Federal, bem como suas autarquias e entidades paraestatais. A Súmula
24 do Superior Tribunal de Justiça estabelece, ainda, que “aplica-se ao crime
de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência
Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”. Se o agente, com
o emprego da fraude, passa a auferir, mensalmente, benefícios indevidos em
prejuízo da autarquia, a infração adquire caráter permanente, e a prescrição só
passa a correr a partir do último recebimento. O aumento será ainda aplicável
quando o delito atingir instituto de economia popular, entidades de assistência
social ou beneficência, uma vez que o prejuízo causado a tais instituições
reflete em todos os seus beneficiários.
DUPLICATA SIMULADA
Art. 172, caput —
Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria
vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.
Pena
— detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Nas vendas a prazo com a emissão da
nota e da fatura, é possível que o vendedor emita uma duplicata, que por
tratar-se de título de crédito, pode ser colocada em circulação. Assim, o
vendedor pode descontar antecipadamente o valor nela contido com terceira
pessoa (instituições financeiras, na maioria das vezes), e esta, por ocasião do
vencimento, receber do comprador a quantia respectiva. Uma duplicata também
pode ser emitida em decorrência da prestação de um serviço. Por isto que a
denominação EMITIR é por em circulação.
Trata-se de crime formal, que se
consuma com a simples emissão da duplicata, fatura ou nota fiscal. Emitir,
todavia, não é apenas preencher e, sim, colocar a duplicata em circulação.
A tentativa, por sua vez, é
inadmissível, pois, ou o agente emite o documento, e o crime está consumado, ou
não o faz, e o fato é atípico.
FALSIDADE NO LIVRO DE REGISTRO DE
DUPLICATAS
Art. 172 PARÁGRAFO
ÚNICO — Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a
escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.
Esse dispositivo é desnecessário
porque, em sua ausência, o agente responderia pelo crime de falsificação de
documento público. Trata-se de delito que somente ganha autonomia quando o
autor da falsificação não emite qualquer duplicata baseada na escrituração
falsa do livro.
ABUSO DE INCAPAZES
Art. 173 — Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão
ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem,
induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito
jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena
— reclusão, de dois a seis anos, e multa.
Abusar significa fazer mau uso, aproveitar-se de alguém. No delito
em tela, o abuso consiste em o agente valer-se da necessidade, paixão ou
inexperiência de pessoa menor de dezoito anos ou portadora de doença mental e,
assim, convencê-la a praticar um ato jurídico que possa produzir efeito em seu
próprio prejuízo ou em prejuízo de terceiro. Para a existência do crime é
necessário, além do dolo direto ou eventual, que o agente tenha intenção de
obter vantagem econômica para si ou para outrem. Pela redação típica,
conclui-se, entretanto, que o crime é formal, ou seja, consuma-se com a prática
do ato pela vítima, ainda que dele não advenha qualquer vantagem efetiva para o
agente ou para terceiro.
A tentativa é possível quando a
vítima, induzida pelo agente, não consegue praticar o ato jurídico que
pretendia. O abuso de incapazes diferencia-se do estelionato porque não é
cometido mediante fraude e porque é crime formal.
INDUZIMENTO
À ESPECULAÇÃO
Art.
174 — Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da
simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo
ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo
saber que a operação é ruinosa:
Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.
Essa figura penal também exige a situação
de abuso, mas aqui o sujeito passivo deve ser pessoa inexperiente (com pouca vivência nos negócios),
simples (sem malícia) ou com
desenvolvimento mental deficiente (índice de inteligência inferior ao normal,
silvícolas, pessoas rústicas do campo ). A lei, portanto, visa proteger o
patrimônio das pessoas simplórias, rústicas, ignorantes, que são as mais
facilmente ludibriadas. A tentativa é admissíve
FRAUDE
NO COMÉRCIO
Art. 175 — Enganar, no exercício de atividade comercial, o
adquirente ou consumidor:
I —
vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria
falsificada ou deteriorada;
II
— entregando uma mercadoria por outra:
Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§
1º — Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou
substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor
valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra
qualidade:
Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Trata-se de delito que protege não só
o patrimônio, mas também a boa-fé que deve existir nas relações comerciais,
ferindo a Lei 8078/90 Código do Consumidor. O sujeito ativo deve ser comerciante,
pois, se não o for, ocrime será o de fraude na entrega de coisa (CP, art. 171,
§ 2 º, IV).
A tentativa é possível quando a
vítima percebe a fraude e recusa-se a receber o bem. Já no § 1º temos a
descrição de delito mais gravemente apenado, chamado de “fraude no comércio de
metais ou pedras preciosas”. Nesse dispositivo a lei incrimina as seguintes
condutas:
a) alterar a qualidade ou o
peso de metal em obra encomendada;
b) substituir pedra
verdadeira por falsa ou outra de menor valor em obra encomendada;
c) vender pedra falsa por
verdadeira;
d) vender, como precioso,
metal de outra natureza.
Art. 175, § 2º — É aplicável o disposto no art. 155, § 2o. Esse
dispositivo permite a aplicação do privilégio a todas as formas de fraude no
comércio previstas no art. 175 do Código Penal. Os requisitos e as
consequências são os mesmos do furto privilegiado.
OUTRAS
FRAUDES
Art. 176 — Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou
utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o
pagamento:
Pena — detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
PARÁGRAFO ÚNICO — Somente se procede mediante representação, e o juiz
pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. A lei descreve três condutas
distintas.
A primeira delas é tomar refeição em
restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. A lei refere-se genericamente a restaurante,
de tal forma que abrange lanchonetes, bares, cafés etc. A doutrina entende que
a utilização da expressão “tomar refeição em restaurante” afasta a aplicação do
dispositivo quando o agente é servido em sua residência. Por fim, saliente-se
que a palavra “refeição” engloba as bebidas.
A segunda conduta é alojar-se em hotel
sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. A punição estende-se a fatos
ocorridos
em motéis, pensões etc. A última conduta típica é utilizar-se de meio de
transporte (ônibus, táxi, trem, metrô, barco) sem possuir recursos para efetuar
o pagamento. Os crimes consumam-se com a utilização ainda que parcial do
serviço (alimentação, hospedagem ou transporte).
Quem paga restaurante com cheque sem
fundos comete o crime do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal. O parágrafo único
do artigo em análise traça duas regras distintas:
a) a ação penal é
pública condicionada à representação;
b) o juiz pode conceder
o perdão judicial conforme as circunstâncias do caso (pequeno valor, antecedentes favoráveis etc.). Havendo estado
famélico, o fato não será considerado crime em face do estado de necessidade.
